正確聘用實習生和承包商免墮僱傭陷阱 - 高李嚴律師行資深律師 Richard Grams;高李嚴律師行律師 黃晞敏

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Publish Date: 2021-12-06

Key takeaways:

 

  • 為節省開支及盡可能以符合成本效益的方式營運,許多初創公司及中小企會嘗試聘用獨立承包商、實習生,甚至其 他無薪職工以壯大其團隊。

  • 儘管該等替代選項看似吸引,但僱主在填補人手空缺時,亦不是完全自由、不受約束的。

在香港,任何履行僱員工作的人士可能獲勞資審裁處及法院依法視為該公司的僱員,有關公 司亦可能因此需要就未付薪金及其他僱傭權利承擔法律責任。一般而言,受僱員工泛指公司持續、長期需要其技能及經驗的人士,並隨時準備根據公司業務而履行職責。該角色的長期性質意味著僱主可依賴該等僱員為公司持續工作,而這種持續性質為獨立承包商及實習生無法提供的。

法例上,僱主須知悉以下事項:

  1. 根據香港僱傭法例,僱員擁有僱傭地位, 享有僱主必須提供的特定權利(如最低工 資、強積金供款、法定假期、休假、生育保障、終止聘用通知期、遣散安排等)。

  2. 任何由同一僱主連續雇用四星期或以上, 且每周工作至少18小時的人士一般將獲視為僱主的僱員。

  3. 不論閣下在僱傭合約中如何釐定員工薪金、法定假期、通知及遣散等安排,作為僱主,閣下須遵守各項香港僱傭法例所規定的法定最低要求 。

  4. 所有受僱傭條例保障的僱員,不論其指定職位或工作時間,均享有上述法定權利及保障。該條例並無區分「長期」、「臨時」、「全職」、「兼職」僱員或彈性工作員工。

  5. 作為僱主,閣下有法定責任向稅務局申報薪金及終止聘用等事項,以便稅務局進行稅收的工作。

聘用獨立承包商或顧問

一般而言,承包商指能夠為閣下的業務提供短期及獨特專業知識或技能的人士。他們可以是以項目為基礎的程式員,或是臨時首席財務官等等。視乎雙方同意的工作安排,他們可能於閣下的業務處所內或別處工作。然而,法例上,他們與僱員有多項可區分的特點。例如:承包商並無僱傭地位,他們與閣下業務的關係將不受香港僱傭法例或強積金法例規管,且他們將不能享有閣下提供予僱員的福利。

  1. 公司與承包商之間的關係幾乎完全取決於雙方之間所訂立的合約,因此公司可隨時終止與承包商的協議,亦無責任於終止承包商服務時提出通知或作出賠償 (視乎合約條款規定)。

  2. 與僱員條例不同,法例並無要求公司向承包商至少支付最低工資。公司可自由訂定任何合理及承包商接受的付款細則。 

  3. 不論成功或失敗,承包商均須負責所提供服務的交付成果。承包商通常會一直監控何時、如何及何處完成工作。 

  4. 承包商可同時與其他公司訂定工作合約。

  5. 承包商會一般使用其本身的設備(除合約另有規定外),此舉可為公司減少成本開支。

  6. 承包商向公司提交發票以收取項目款項。

  7. 公司沒有責任向稅務局申報承包商的收入,更不用就其收入替該局扣繳或徵收稅款。

若僱主有所誤解,會產生甚麼後果?

就法例要求方面,承包商具有獨特的靈活性,令他們成為便利的另一選項,可以替代僱員履行相同的職責。可惜,初創公司有時會墮入這樣的陷阱,以為只要協議內容說明,自己與職工之間存在獨立承包商的關係就無須擔心僱傭問題。這種情況亦同樣發生在公司創辦人身上,他們經常錯誤認為自己屬獨立承包商的身份,又或者可獲豁免遵守香港最低工資及僱傭條例。 然而,倘發現雙方實際存在僱員和僱主的關係,則職工獲授予的任何職銜都無關重 要。稅務局及法院將對此不予理會,而且公司可能會因未付工資和不給予僱傭法定權利而陷入困局。

聘用實習生

香港僱傭條例一般不會區分不同的僱傭類別。與一般的理解相反,實習生並非「魔法」職工類別,能夠獨處於法例框架之外。除若干例外情況外,實習生亦屬有權享有香港僱傭權利及受保障的僱員。我們需要釐清「有薪實習生」和「無薪實習生」的分別。「無薪實習生」基本上屬於可豁免最低工資的特別職工類別,主要可以細分為兩類:

  • 實習學員

  • 作經驗學員

他們之間的主要分別在於「實習學員」 的實習工作須由修讀的教育機構安排或認可,且該實習工作是課程的一部份; 而「工作經驗學員」的實習工作則無需獲認可或與其個人修讀的課程有關。倘 「實習學員」符合法定條件,他們可以在任何年齡開始實習。然而,「工作經驗學員」必須為 2 6 歲或以下方可開始實習。

初創公司可與「工作經驗學員」訂立協議,將實習的首 59天(由實習首日開始按曆日計算)視為豁免學生僱用期,若此,僱主於上述期間將獲豁免支付法定最低工資。然而,倘僱用期超過 59天,「工作經驗學員」至少可獲支付最低工資。但要注意,不論是否與同一僱主工作,」工作經驗學員」於同一歷年內不得有超過一個獲豁免學生僱用期。

符合「實習學員」條件的實習工作,容許 「實習學員」在沒有薪酬的情況下合法工作,而豁免最低工資的規定亦不設期限, 這與「工作經驗學員」的規定截然不同。

在香港,將任何人定義為 「有薪實習生」 卻有點用詞不當,因為「有薪實習生」實際可能是符合上述「無薪實習生」的法律定義的人員(只是公司慷慨地決定支付薪酬),以及一些不符合該等定義的僱員, 但公司必須至少向其支付最低工資。

要緊記一點,除非能夠證明應徵者符合 「無薪實習生」的所有相關要求,否則, 最安全的做法是將這位準備加入公司團隊的人員視為「有薪員工」。

若「有薪實習生」年滿 18 歲並連續受雇 60 天曆日或以上,公司將需要為其繳納強積金。倘僱主不遵守相關條例,則可能需要支付欠薪、未繳納的強積金供款,甚至需要承受嚴重的法律處罰。

最後,無論招聘哪些職位,僱主必須明確訂立協議內容,清楚列明員工受聘期間的職位、職責、薪酬及任何福利。